是單獨受賄還是共同受賄
特邀嘉賓
汪傳伶 江蘇省太倉市紀委監委第二紀檢監察室副主任
張朋朋 江蘇省太倉市人民法院刑事審判庭庭長助理、二級法官
潘永峰 江蘇省太倉市人民檢察院第二檢察部副主任、二級檢察官
編者按
本案中，被調查人江蘇省蘇州美錦匯風能源投資有限公司的季度、沈海存、盧忠岐等人，利用職權違規為江蘇省太倉市海潤國際船舶代理有限公司（以下簡稱“海潤公司”）等多家企業在輪船靠泊、業務承攬、裝卸費定價等方面提供幫助，收取“報酬”共計209.38萬元。季度等人構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪？季度到案后的供述能否認定為坦白？季度、沈海存、盧忠岐等人是否構成共同犯罪？沈海存是否構成索賄？我們特邀相關單位工作人員對此進行分析討論。
基本案情：
季度，中共黨員，2000年7月參加工作，2013年7月任江蘇省蘇州美錦匯風能源投資有限公司（以下簡稱“美錦公司”）物流經營部經理。
沈海存，2000年9月參加工作，2013年7月任美錦公司物流經營部副經理。
盧忠岐，中共黨員，2013年7月至2018年1月，任美錦公司倉儲業務部經理。
周海衛，2014年10月任海潤公司法定代表人、執行董事、總經理。
2013年7月至2018年2月間，季度、沈海存分別利用擔任美錦公司物流經營部經理、副經理，負責港口裝卸作業合同簽訂、碼頭裝卸費定價、裝卸作業效率、船舶優先靠離港、貨運質量理賠等職務上的便利，為他人謀取利益。季度非法收受周海衛、徐某、唐某等人所送財物，折合人民幣共計123.6萬余元；沈海存非法收受周海衛、夏某、張某等人所送財物，共計67.9萬余元；盧忠岐利用負責碼頭貨物進出庫及貨物堆存管理、貨物裝卸管理考核、員工招錄、垃圾廢料處置等職務上的便利為他人謀利，非法收受李某、夏某等人的財物共計17.8萬余元。周海衛在2016年至2018年間，為獲取市場競爭優勢，先后多次送給季度、沈海存財物，共計86.1萬余元。
查處過程：
【立案調查】2018年2月6日，江蘇省監委將季度涉嫌職務違法犯罪問題線索指定太倉市監委管轄。2018年9月7日，經蘇州市監委批準，太倉市監委以涉嫌受賄罪對季度立案調查并采取留置措施；9月29日，周海衛因涉嫌單位行賄罪被太倉市監委立案調查并采取留置措施；11月9日，太倉市監委以涉嫌非國家工作人員受賄罪對沈海存立案調查并采取留置措施；11月8日，蘇州市監委將盧忠岐涉嫌職務犯罪問題線索指定太倉市監委管轄，11月14日，盧忠岐因涉嫌非國家工作人員受賄罪被立案調查并采取留置措施。
【移送審查起訴】2018年11月9日，季度涉嫌非國家工作人員受賄案被移送太倉市人民檢察院審查起訴，并被刑事拘留，同月16日被太倉市公安局執行逮捕；沈海存、盧忠岐于2018年12月19日被移送太倉市人民檢察院審查起訴，并被刑事拘留，同月27日盧忠岐被取保候審，同月28日沈海存被太倉市公安局執行逮捕。2018年11月8日，海潤公司及其法定代表人周海衛涉嫌對非國家工作人員行賄案被移送太倉市人民檢察院審查起訴，同月16日被執行逮捕。
【提起公訴】2019年1月，太倉市人民檢察院先后以季度、沈海存、盧忠岐涉嫌非國家工作人員受賄罪，海潤公司及其法定代表人周海衛涉嫌對非國家工作人員行賄罪向太倉市人民法院提起公訴。
【一審判決】2019年4月10日，太倉市人民法院判決，季度犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑5年，并處沒收財產人民幣50萬元。
2019年4月12日，太倉市人民法院判決，海潤公司犯對非國家工作人員行賄罪，判處罰金人民幣20萬元。周海衛犯對非國家工作人員行賄罪，判處有期徒刑8個月，并處罰金20萬元。
2019年4月29日，太倉市人民法院判決，沈海存犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑2年。
2019年5月31日，太倉市人民法院判決，盧忠岐犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年。
1、季度等人構成受賄罪還是非國家工作人員受賄罪？
汪傳伶：根據材料顯示，美錦公司系國有控股公司。季度是物流經營部經理，沈海存是物流經營部副經理，盧忠岐是倉儲業務部經理。因此，我委剛開始以涉嫌受賄罪對季度立案調查。
隨著調查的進行，對季度等人涉嫌的罪名，我委逐漸形成了兩種不同意見：一種意見認為，季度等人屬于代表國有企業在國有控股企業中從事管理的工作人員，利用在美錦公司的職務便利，收受他人財物，為他人謀取利益，其主體應當認定為國家工作人員，以受賄罪追究刑事責任；另一種意見認為，季度等人是國有控股公司的工作人員，認定其是否構成受賄罪，關鍵是對季度等人主體身份的認定，應根據“兩高”2010年《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）進行認定。
刑法意義上的國有公司僅指國家出資的國有獨資公司，不包含國有資本控股公司、國有資本參股公司等其他類型的國家出資企業。本案中，季度等人所在的美錦公司原是國有公司，后因社會資本的介入，其公司的股份發生了變化，成為國有控股公司，從而決定了美錦公司屬于國家出資企業，而不屬于國有公司。
《意見》第六條將非國有獨資的國家出資企業中的國家工作人員分為兩種類型：第一種類型與刑法第九十三條第二款對應，屬于“委派型”國家工作人員。而被告人季度所在公司及上級公司均為國有控股公司，故不屬于國有公司委派到非國有公司任職的情形。第二種類型即“間接委派型”或者“代表型”國家工作人員?！兑庖姟返诹鶙l第二款規定：“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”經我們調查，季度等人的任職是由美錦公司總經理辦公會議研究決定的，并非由國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定任命。
所以，季度等人不是國家工作人員，其利用職務之便，為他人謀取利益，收受他人賄賂的行為，應當認定為非國家工作人員受賄罪。我們后期對沈海存、盧忠岐也均以非國家工作人員受賄罪立案并采取留置措施。上述三人也以非國家工作人員受賄罪移送檢察機關審查起訴。
2、季度到案后的供述能否認定為坦白？
潘永峰：根據刑法第六十七條第三款的規定，犯罪嫌疑人雖不構成自首，但是到案后如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。
坦白與自首都要求犯罪嫌疑人如實供述自己的主要犯罪事實，區別主要是到案方式不同，坦白的嫌疑人是被動到案的，沒有自動投案。坦白的實質是主動交代并如實供述自己罪行，主要指犯罪嫌疑人在犯罪事實被發覺，受到調查、盤問或者訊問時，如實交代自己的主要犯罪事實和真實身份。
本案中，監察機關于2018年9月7日對季度采取留置措施，在季度到案后的第一份筆錄里，他對收受他人賄賂的事實是予以否認的。經過調查人員深入細致的思想政治教育后，他在9月8日至9月10日的三份筆錄中，也僅僅是供述了部分少量犯罪事實。因此，季度到案后未如實供述主要犯罪事實，依法不能認定為坦白。
張朋朋：最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》規定：犯罪嫌疑人多次實施同種罪行的，應當綜合考慮已交代的犯罪事實與未交代的犯罪事實的危害程度，決定是否認定為如實供述主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。本案中，季度到案后先是否認自己的犯罪事實，之后陸續交代的相關犯罪事實，又遠遠少于其未交代的犯罪事實，所以法庭不能認定其為坦白。
3、這是一起窩案，季度、沈海存、盧忠岐三人是否屬于共同犯罪？
潘永峰：窩案并不簡單等同于共同犯罪。根據刑法第二十五條的規定，構成共同犯罪必須要求行為人之間有共同犯罪的故意和行為。監察機關調查證據表明，季度、沈海存、盧忠岐三人的受賄行為都相對獨立實施，三人之間沒有共同受賄的意思聯絡，故不構成共同犯罪。
需要討論的是季度和沈海存收取周海衛好處費的行為是否構成共同受賄。盡管二人之間對于行受賄的事實皆明知，并清楚分成比例，但是對于最終受賄款如何給付、彼此收到錢款的數額等均不清楚，而周海衛的行賄款也大多數是分別且明確送給季度、沈海存的，故季度和沈海存也不構成共同犯罪。
其中有一筆，沈海存在2016年9月伙同盧忠岐為某公司在發送煤炭“清場”提貨指令、煤炭出庫、減少堆存費等方面提供幫助，隨后沈海存非法收受該公司負責人所送6.8萬元后，并將其中的4.6萬元與盧忠岐商議后予以分配，盧忠岐分得1.6萬元，沈海存實際獲得5.2萬元。本案中，只有關于這一項的指控，我們是按照兩人共同犯罪提起公訴的。
張朋朋：共同犯罪的成立，一般要求必須是二個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的主體，具有共同犯罪行為，具有共同犯罪故意。在本案中，盡管季度等三人同屬一個公司，業務管理上也有重疊交錯，但按照共同犯罪理論，三人并沒有共同的犯罪故意，大部分犯罪行為也是分別實施的，所以除了沈海存和盧忠岐的那一筆4.6萬元的受賄，其他均不成立共同犯罪。
根據刑法規定，共同犯罪是一種犯罪的特殊形態，在定罪的時候需要把它作為一個整體，各個共同犯罪人的行為均指向體現犯罪結果的犯罪金額。共同犯罪均是故意犯罪，共同犯罪共犯的故意所指向的應是其參與的整個犯罪的犯罪金額。所以，在認定共同犯罪指控中盧忠岐受賄金額時，計算的是雙方合議分配的4.6萬元，而不是盧忠岐實際分得的1.6萬元。
4、沈海存是否構成索賄？是否影響對周海衛行賄罪的認定？
潘永峰：在案證據證實，周海衛作為海潤公司法定代表人，為獲取市場競爭優勢，通過非法手段，請托美錦公司的季度、沈海存在碼頭裝卸費定價、船舶進出港調度、提高裝卸效率、代理業務承攬等方面給予幫助，多次送給季度、沈海存財物。沈海存的供述證實，其曾向周海衛、夏某等人表達“新房剛裝修，家里要買臺鋼琴”的意思表示。但周海衛沒有對此意思表示作出特定行為。
我們早在案件提前介入階段就沈海存是否構成索賄與監察機關多次溝通，不斷充實有關沈海存是否構成索賄的證據材料，因行賄和受賄屬于對向犯罪，沈海存“索賄”的情節無法認定，所以，檢察機關在起訴時沒有認定為索賄，僅認定為受賄。
張朋朋：經審理查明，周海衛在2016年至2018年期間，為謀取不正當利益，曾多次送給季度、沈海存財物，但并沒有對沈海存“購買鋼琴”的意思表示作出特定行為。因此，在2019年4月12日太倉市人民法院對周海衛對非國家工作人員行賄罪一審判決書中，沒有認定周海衛存在被索賄的事實。法庭審理過程中，辯護人也未提出相關的辯護意見，周海衛本人對此也沒有提出異議，該判決書現已生效。
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